Ref-E zum Unternehmensstrafrecht vorgelegt – Kritik überwiegt

In Umsetzung der entsprechenden Vereinbarungen im Koalitionsvertrag (s. dazu schon hier) hat das Ministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) nach etlichen Querelen (näher dazu hier) nun am 22. August 2019 den erwarteten Referentenentwurf (Ref-E) des „Gesetzes zur Bekämpfung der Unternehmenskriminalität“ vorgelegt, dessen Kern das „Verbandssanktionengesetz“ oder kurz „VerSanG“ bildet. Der Entwurf soll nun die üblichen Abstimmungsprozesse in den verschiedenen Ressorts durchlaufen, bevor er veröffentlicht wird. Allerdings kursiert der Entwurf schon in verschiedenen Gremien, so dass sich zumindest Fachmedien bemüßigt fühlen, ihn zu kommentieren (s. nur hier beim Branchendienst Juve), wobei die kritischen Stimmen bei weitem überwiegen. Nachfolgend sollen deswegen die ersten Erkenntnisse zusammengefasst werden:

Einführung einer eigenständigen Verbandsstrafbarkeit

Auf 147 Seiten und mit 69 neuen Paragraphen soll zukünftig die Sanktionierung von Unternehmen, Anreize für präventive Compliance, die Durchführung von internen Untersuchungen und die Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden geregelt werden.

Mit dem Gesetz wird die Ahndung von Gesetzesverstößen von Verbänden aus dem Ordnungswidrigkeitenrecht (OWiG) in eine eigenständige gesetzliche Grundlage transferiert. Dabei wird dann auch das im Recht der OWiG geltende Opportunitätsprinzip zu Gunsten des strafrechtlichen Legalitätsprinzips aufgegeben. Damit wären die Strafverfolgungsbehörden bei Vorliegen ausreichender Verdachtsmomente zur Aufnahme von Ermittlungen verpflichtet. Ferner soll die Strafverfolgung nun nicht mehr von der (deutschen) Staatsangehörigkeit des Leitungsorgans abhängen, sondern davon, dass der Verband seinen Sitz in Deutschland hat und die Tat sowohl in dem Land, in dem die Tat begangen wurde, als auch in Deutschland als Straftat gilt.

Systematik der Sanktionen

Der Ref-E des Verbandssanktionengesetzes sieht ein dreistufiges Bestrafungssystem vor, nämlich die Verbandsgeldsanktion, die Verwarnung mit Verbandsgeldsanktionsvorbehalt und als ultima ratio die Verbandsauflösung.

Die grundsätzlich den Geldbußen des OWiG nachgebildete Verbandsgeldsanktion kann im Höchstmaß zehn Millionen Euro für vorsätzlich begangene bzw. fünf Millionen Euro für fahrlässige begangene Taten betragen. Abweichend hiervon gilt für Verbände, deren durchschnittlicher Umsatz mehr als Euro 100 Mio./Jahr beträgt, ein Strafrahmen, der bis zu 10 Prozent (bei vorsätzlicher ) bzw. 5 Prozent (bei fahrlässiger Tatbegehung) des durchschnittlichen Jahresumsatzes betragen kann.

Statt einer Verbandsgeldsanktion kann auch eine Verwarnung mit Vorbehalt der Verbandsgeldsanktion ausgesprochen werden, wenn zu erwarten ist, dass sie ausreichend ist, um künftig Verbandsstraftaten zu vermeiden, eine Gesamtwürdigung der Umstände die Verhängung einer Geldsanktion entbehrlich macht und die Verteidigung der Rechtsordnung eine solche nicht gebietet. Die Verwarnung kann mit zusätzlichen Auflagen oder Weisungen, etwa zur Stärkung der internen Vorkehrungen zur Vermeidung von Verbandsstraftaten oder Einsetzung einer „sachkundigen Stelle“ zur Überwachung, verbunden werden. Gerade diese Sanktionsform erinnert konzeptionell an die aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis bekannten Instrument des „Deferred Prosecution Agreement“ (DPA) oder „Non Prosecution Agreement“ (NPA).

Schließlich ist als ultima ratio die Verbandsauflösung vorgesehen, die allerdings auf extreme Fälle beschränkt ist, z.B. wenn Leitungspersonen „beharrlich erhebliche Verbandsstraftaten“ begehen, oder die Gefahr besteht, dass bei „Fortbestand des Verbands erhebliche Verbandsstraftaten begangen“ werden.

Neben der (nur bestimmten Stellen zugänglichen) Eintragung in ein Verbandssanktionenregister kann die Verurteilung des Verbandes zusätzlich bei einer großen Anzahl von Geschädigten öffentlich bekannt gemacht werden (sog. „Naming and Shaming“). Hier dürfte es auch zu Abstimmungsbedarf mit etwaigen Eintragungen im Transparenzregister kommen.

Förderung von CMS und internen Ermittlungen

Der Ref-E will ausdrücklich die Einrichtung bzw. Verbesserung von sog. „Compliance Management Systemen“ (CMS) und (unternehmens-)internen Ermittlungen fördern, indem diese präventiven oder reaktiven Maßnahmen strafmildernd bis strafvermeidend wirken sollen. Nur „scheinbare“ präventive oder reaktive Maßnahmen („window dressing“) sollen demgegenüber sogar strafschärfend berücksichtigt werden können.

So sollen etwa Interne Ermittlungen als Milderungsgrund nur anerkannt werden, wenn sie wesentlich zur Aufklärung der Taten beitragen, „unabhängig“ erfolgen, der Verband oder der von ihm mit internen Ermittlungen Beauftragte „ununterbrochen und uneingeschränkt“ mit den Verfolgungsbehörden zusammenarbeitet, den Behörden einen Ergebnisbericht nebst zugehöriger Dokumente übergeben haben und die internen Ermittlungen fair abgelaufen sind. Letzteres bezieht sich vor allen Dingen auf die Rechte von Arbeitnehmern, denen nunmehr das Recht auf einen Rechtsbeistand und auf eine Aussageverweigerung bei Gefahr der Selbstbelastung zugestanden wird. Mit dem Kriterium der „Unabhängigkeit“ zielt der Gesetzgeber auf eine Spaltung zwischen den ermittelnden und den verteidigenden Anwälten des Unternehmens ab. Nur bei einer entsprechenden Aufteilung der Aufgaben gelten die internen Ermittlungen als unabhängig. Sinniger Weise soll aber gleichwohl ein und dieselbe Kanzlei beide Aufträge ausführen können, sie muss dann aber die organisatorische Trennung beider Bereiche gewährleisten. Wer sich schon mal selber von der Praxis dieser „chinese walls“ bei Großkanzleien oder den Big-4 WP-Gesellschaften überzeugen konnte, dem werden für die Praxis durchaus Zweifel kommen.

Der Ref-E bezieht – in verfassungsmäßig durchaus fragwürdiger Weise – auch zur Frage des Schutzes von im Zuge von internen Ermittlungen gewonnen Erkenntnissen Stellung. Diese Frage wird seit den sog. „Jones-Day-Entscheidungen“ (s. dazu hier) in Fachkreisen heiß diskutiert – und es sieht nicht danach aus, dass sich diese Diskussion mit dem nun vorliegenden Ref-E abkühlen würde: So sollen künftig alle Aufzeichnungen und Unterlagen, die sich im Gewahrsam von Rechtsanwälten befinden, beschlagnahmt werden dürfen, es sei denn, der betroffene Mandant ist bereits „Beschuldigter“ in einem Strafverfahren und es besteht ein „Vertrauensverhältnis“ im Hinblick auf diese Unterlagen. Hier besteht natürlich die Gefahr, dass das Unternehmen als „Beschuldigter“ sich selber belastet – was eklatant dem verfassungsrechtlich geschützten Selbstbelastungsverbot widerspricht.

Zeitplan

Angesichts der dem Entwurf schon vor der eigentlichen Veröffentlichung entgegen brandenden Welle von kritischen Stimmen ist davon auszugehen, dass sich das Gesetzgebungsverfahren noch hinziehen dürfte. Auch ist – wie seinerzeit bei der DSGVO – eine Frist von zwei Jahren bis zum In-Kraft-Treten vorgesehen, um der Wirtschaft zu ermöglichen, sich auf das Gesetz vorzubereiten. Dementsprechend dürfte es nicht vor 2023 „scharf geschaltet“ werden. Allerdings sollten die Unternehmen bis dahin auch entsprechend gewappnet sein…

Erste Bewertung

Nicht nur der Deutsche Anwaltverein (DAV) äußert sich kritisch zur Einführung des Gesetzes – und verneint schlicht schon die Erforderlichkeit.

Selbst wenn man über diesen Punkt hinwegsieht, erscheint dieses Vorhaben aus mehreren Gründen bedenklich: Das Gesetzesvorhaben setzt zwar die Vorgaben des Koalitionsvertrages um, folgt damit aber (eher unkritisch) dem Zeitgeist, sprich, legt eher öffentlichkeitswirksam Aktionismus an den Tag, anstatt sich mit den Niederungen der tatsächlichen Aufklärung von Straftaten zu beschäftigen. Denn zum einen muss man konstatieren, dass der Gesetzgeber mit der Schließung von Gesetzeslücken, wie etwa beim Thema „Cum Ex“ nicht so besonders pro-aktiv agiert, wie er sich jetzt gibt (s. auch die jeweils aktuelle Kommentierung dazu bei legonomics.de). Zum anderen unterlässt er es seit Jahren, die entsprechenden Stellen bei den Strafverfolgungsbehörden mit ausreichend Personal zu besetzen (statt vieler sei hier nur das Beispiel des totalen Chaos benannt, dass entstanden ist, nachdem die (bereits damals personell völlig unterbesetzte) Abteilung für Geldwäsche zum Zoll übergesiedelt wurde, hier). Damit könnte man die kommenden Regelungen zu Internal Investigations nicht nur als Arbeitsbeschaffungsmaßnahme für Anwaltskanzleien verstehen, sondern auch als Versuch, sich der eigenen hoheitlichen Aufgaben elegant zu entledigen. Dazu passt auch, dass der Ref-E etliche Einstellungsmöglichkeiten ins Ermessen der Strafverfolgungsbehörden stellt, so dass das Legalitätsprinzip auf dieser Ebene gleich wieder ausgehebelt wird.

Auch nähert der deutsche Gesetzgeber die Rechtslage damit der anglo-/amerikanischen Rechtslage an. Neben den üblichen Problemen bei der Übernahme von ausländischen Rechtskonstellationen in das eigene Rechtssystem sollte hier die Frage erlaubt sein, warum man – offensichtlich ziemlich unkritisch – Rechtsprinzipien übernimmt, die dem eigenen Rechtssystem völlig fremd sind. Gemeint ist hier die (bereits mehrfach an dieser Stelle aufgeworfene) Frage, ob ein Strafrecht gegen eine „juristische“ Person, die selber keinen Willen haben kann, sich überhaupt mit dem Schuldprinzip des deutschen Rechts vereinbaren lässt . Und wie gerade die „Naming & Shaming“-Regelungen zu bewerten sind, wenn davon ja auch unschuldige Personen betroffen sein können, die das Pech haben, in einem „schuldigen“ Unternehmen zu arbeiten.

Zusammenfassend muss man sagen, dass das Gesetz zwar einzelne vernünftige Ideen enthält, aber das Gesamtwerk schon juristisch-dogmatisch verfehlt erscheint. Leider wird der politische Aktionismus diese kleingeistigen juristischen Bedenken voraussichtlich hinwegfegen. Wie seinerzeit beim „Shareholder Value“ wird es nachfolgenden Generationen zufallen, die mit Sicherheit folgenden Exzesse bei der Bestrafung von Unternehmen wieder auf ein mit juristischen Prinzipien vereinbares Maß zurückzustutzen.

DAV: Sonder­straf­recht für Unter­nehmen nicht nötig

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