Internal Investigations: Jones Day oder: der „Ritt auf der Rasierklinge“

Na, das nenne ich mal eine Steilvorlage: Im Anschluss an meinen eher theoretischen Grundlagenartikel zu „Internal Investigations“ (hier) liefert mir promt das Bundesverfassungsgericht mit seinen Entscheidungen in Sachen „Jones Day / Audi“ einen praktischen Anwendungsfall par excellence. Die Gelegenheit lasse ich mir natürlich nicht entgehen:

Die Entscheidungen des BVerG in Sachen „Jones Day“

In insgesamt drei Beschlusskomplexen entschied das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) Ende Juni 2018 über Verfassungsbeschwerden der Volkswagen AG (a), der Kanzlei Jones Day (b) und einzelner Anwälte der Kanzlei Jones Day (c). Im Endeffekt nahm das BVerfG keine der Beschwerden zur Entscheidung an. Gleichwohl dürften die sehr umfassenden Entscheidungsgründe genug Stoff für Diskussionen liefern.

Sachverhalt

Der vom BVerfG zu beurteilende Sachverhalt in den drei Beschwerden stellt sich kurz zusammengefasst wie folgt dar:

Im Herbst 2015 beauftragte die Volkswagen AG die international tätige Rechtsanwaltskanzlei Jones Day mit der Beratung, Aufklärung und Vertretung gegenüber den US-amerikanischen Justizbehörden, nachdem das U.S. Department of Justice (DOJ) ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren gegen die Volkswagen AG, der Audi AG und der Volkswagen Group of America, Inc. u.a. wegen des Einbaus potenzieller Abschalteinrichtungen in bestimmte Dieselfahrzeuge des Volkswagen-Konzerns ab dem Modelljahr 2009 eingeleitet hatte.

Die Kanzlei Jones Day führte in der Folge eine konzernweite interne Untersuchung durch, die sich auch auf die Sphäre der Audi AG bezog. Ihre Rechtsanwälte, darunter auch Anwälte aus dem Münchener Kanzleibüro, sichteten zahlreiche Unterlagen und Daten und führten eine Vielzahl von Interviews mit Mitarbeitern des Volkswagen-Konzerns. Die Audi AG gestattete die Ermittlungen in ihrer Sphäre, erteilte der Kanzlei Jones Day jedoch selbst kein Mandat.

Im Januar 2017 einigte sich die Volkswagen AG mit dem DOJ im Rahmen eines Plea Agreement auf die Zahlung eines Strafgeldes in Höhe von 2,8 Milliarden USD. Die Volkswagen AG bekannte sich schuldig, dass „VW“ Dieselfahrzeuge mit unzulässigen Abgaskontrollvorrichtungen in den USA verkauft habe.

a) zur Verfassungsbeschwerde der Volkswagen AG

Das BVerfG verneinte zunächst eine Grundrechtsbeeinträchtigung der Volkswagen AG. Zwar sei sie auch als Berechtigte anzusehen, soweit Daten betroffen seien, die überwiegend oder ausschließlich Vorgänge bei Tochtergesellschaften (im Fall also Audi) betreffen (Rz. 62). Im Rahmen der Entscheidung diskutiert das BVerfG dann ausgiebig das Spannungsverhältnis verschiedener Schutznormen der StPO und stellt klar, dass die Regelung des § 97 StPO die Regelung des § 160a StPO im Bereich der Beschlagnahme grundsätzlich verdränge (Rz. 74). Daraus folgert das Gericht, dass aus dem  Vorrang von § 97 StPO zu folgern sei, dass § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO der Durchführung von Durchsuchungen bei Rechtsanwälten nicht entgegenstehe, soweit diese auf nach § 97 StPO zulässige Beschlagnahmen abzielen. Eine andere Auslegung des § 160a Abs. 1 Satz 1 StPO sei methodisch unzulässig, weil sie die nach § 97 StPO gestatteten Möglichkeiten der Beweisgewinnung, die nach § 160a Abs. 5 StPO „unberührt“ bleiben sollten, de facto unmöglich machen und damit das differenzierte Regelungsgefüge zwischen § 97 StPO und § 160a StPO zerstören würde (Rz. 76).

Vor diesem Hintergrund sei eine Verletzung verfassungsmäßiger Rechte der Volkswagen AG nicht erkennbar, da im vorliegenden Fall eben kein (schützenswertes) Verhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigtem zu Grunde gelegen habe. Eine Ausdehnung des Schutzbereichs dieser Normen auch auf sonstige anwaltliche Tätigkeiten (=Internal Investigations!) sei nicht geboten. Allein die Stellung des Rechtsanwalts als unabhängiges Organ der Rechtspflege und seine Teilnahme an der Verwirklichung des Rechtsstaates rechtfertigen einen Verzicht auf Beschlagnahmen über den Anwendungsbereich von § 97 StPO hinaus nicht (Rz. 78). Dasselbe gelte im Rahmen des § 110 StPO (Rz. 79 ff.). Dass § 97 Abs. 1 StPO bei Beschlagnahmen außerhalb des Berufsgeheimnisträger-Beschuldigten-Verhältnisses dem Strafverfolgungsinteresse Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse des Mandanten einräumt, sei verfassungsrechtlich danach nicht zu beanstanden (Rz. 90).

Es bestünde nämlich ein hohes Missbrauchspotential, sollte sich der Beschlagnahmeschutz auf sämtliche Mandatsverhältnisse unabhängig von einer Beschuldigtenstellung des Mandanten erstrecken. Beweismittel könnten gezielt in die Sphäre des Rechtsanwalts verlagert oder nur selektiv herausgegeben werden; auch der gutgläubige Rechtsanwalt könnte als „Safehouse“ für Spuren noch nicht entdeckter Straftaten genutzt werden. Insbesondere große Unternehmen könnten ein vielfältiges Interesse daran haben, bestimmte Unterlagen im Wege von internen Ermittlungen dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen. Stichhaltige Verdachtsmomente für ein missbräuchliches Verhalten, die den Beschlagnahmeschutz gegebenenfalls entfallen lassen würden, dürften in solchen Fällen von den Ermittlungsbehörden nur schwer darzulegen sein.

b) zur Verfassungsbeschwerde der Kanzlei Jones Day

Das BVerfG verneinte schon die Beschwerdeberechtigung der internationalen Kanzlei Jones Day (Rz. 24), da sie keine inländische juristische Person im Sinne von Art. 19 Abs. 3 GG ist. In einer sehr detaillierten Stellungnahme deckt das Gericht dann auf, dass zumindest die Münchner Niederlassung von Jones Day keinerlei organisatorische Selbstständigkeit gegenüber der „Firmenzentrale“ in Ohio aufwies (Rz. 37 ff.), was in anderen Fällen schon zu einer Zuerkennung der Beschwerdeberechtigung geführt hatte.

c) zur Verfassungsbeschwerde einzelner Anwälte

Auch bezüglich einzelner Anwälte der Kanzlei Jones Day verneinte das BVerfG die Beschwerdeberechtigung (Rz. 35). Die Anwälte könnten sich nicht auf das Grundrecht des Art. 13 GG (Unverletzlichkeit der Wohung) berufen, weil sie entweder als angestellte Anwälte gar nicht nutzungsberechtigt iSd. Norm seien oder als Partner das Recht nicht alleine, sondern nur von den Gesellschaftern gemeinschaftlich oder, soweit ihre Rechtsfähigkeit anerkannt ist, von der Gesellschaft als solcher geltend gemacht werden (Rz. 38). Gerade die Rechtsfähigkeit von Jones Day war aber in dem vorherigen Beschluss verneint worden. In einem ähnlichen Duktus schlägt das BVerfG die Argumentation der Verletzungen anderer Grundrechte nieder.

Kritische Würdigung der Entscheidungen

Zunächst ist festzuhalten, dass das BVerG den Meinungsstreit zwischen dem LG Hamburg und dem LG Mannheim (s. näher dazu hier) über die Beschlagnahme von Ergebnissen unternehmensinterner Ermittlungen durch eine im Auftrag des Unternehmens tätige Anwaltskanzlei im Sinne der (schärferen) Rechtsprechung des LG Hamburg entschieden hat.

Auch wenn die Differenzierung des BVerfG zwischen Rechten von Beschuldigten (-Vertretern) und „sonstigen anwaltlichen Tätigkeiten“ durchaus Sinn macht und nur im ersteren Fall die erhöhten Anforderungen an eine Beschlagnahme anzulegen sind, so fällt die Entscheidung gerade in Bezug auf die Volkswagen AG doch begründungstechnisch zumindest etwas unsauber aus: Zunächst sieht das Gericht die Volkswagen AG auch als Berechtigte iSd. Grundrechtschutzes an, soweit Daten betroffen seien, die überwiegend oder ausschließlich Vorgänge bei Tochtergesellschaften (im Fall also Audi) betreffen (Rz. 62), nur um dann den Beschlagnahmeschutz doch nicht auf die Tochtergesellschaft zu erstrecken, weil diese nicht selber Auftraggeber der anwaltlichen Internal Investigations gewesen sei (Rz. 104). Ferner verneint das BVerfG mit einer doch eher schwachen Begründung eine (eine den Schutz des § 97 StPO auslösende) „beschuldigtenähnliche Verfahrensstellung“ der Volkswagen AG: Zunächst zitiert es die Untergerichte, die von einer solchen Stellung ausgehen, wenn „eine künftige Nebenbeteiligung nach objektiven Gesichtspunkten (mit „ausreichender Gewissheit“) in Betracht kommt“ (Rz. 93), nur um dann genau diese Stellung der Volkswagen AG zu verneinen, weil VW ja ein künftiges gegen sich gerichtetes Verfahren ledigich „befürchtet“ habe (Rz. 94). Angesichts des dann in Rz 109 begründeten „starken Anfangsverdachts“ der Strafverfolgungsbehörden gegen die Volkswagen AG auf Grund der Unterzeichnung des plea agreements erscheint diese Erläuterung bereits mehr als dünn. Angesichts der noch vor der Beschlussverkündung erfolgten Verhaftung des Vorstandsvorsitzenden von Audi, Rupert Stadler, am 18. Juni 2018 (s. hier) wirkt die Argumentation des BVerfG dann nur noch gekünstelt.

Ferner stimmt es unter dem Gesichtspunkt des Mandantenschutzes bedenklich, wenn das BVerfG bei der Prüfung der Grundrechtsberechtigung von zweifellos rechtmäßig in Deutschland zugelassenen Anwälten einen Schutz der Kanzleiräume ablehnt, weil dieses Recht angestellten Anwälten nicht zustehe und Partner dieses Recht nur gemeinschaftlich geltend machen könnten. Hierdurch wird der Mandantenschutz zu weit ausgehebelt – denn „ein Anwalt ist ein Anwalt ist ein Anwalt“ – und somit nach allgemeiner Meinung selbst in einem Angestelltenverhältnis nur beschränkt weisungsgebunden. Der Mandant kann im Zweifel die arbeits- oder gesellschaftsrechtliche Stellung des Anwalts nicht erkennen – auch deswegen haben die Gerichte ja die Haftung für sog. „Scheinsozien“ auch (zum Schutz der Mandanten!) unendlich ausgedehnt. Diese Argumentation des BVerfG ist im Hinblick auf die Abstimmung mit anderen Bereichen (Stichwort: „Einheitlichkeit der Rechtsprechung“) denn auch als eher inkonsistent zu bezeichnen.

Hätte das BVerfG zumindest eine „künftige Nebenbeteiligung“ der Volkswagen AG (oder auch von Audi) bejaht, dann wäre wahrscheinlich zumindest die Korrespondenz zwischen Jones Day und Audi vor einer Beschlagnahme durch § 97 StPO geschützt worden.

Quintessenz – der Ritt auf der Rasierklinge?

Die Frage ist aber, ob ein zumindest diese Kritikpunkte beachtende Beschlussfassung des BVerfG insgesamt zu einem anderen Ergebnis geführt hätte: Zum einen dürfte die Staatsanwaltschaft die Durchsuchung / Beschlagnahme je beantragt haben, weil sie den Darstellungen von Jones Day nicht getraut hat und / oder den Verdacht hatte, dass der VW-Konzern Jones Day tatsächlich als „Safe House“ bezüglich der deutschen Ermittlungen benutzen könnte.

In einem solchen Fall dürfte – selbst wenn eine Durchsuchung / Beschlagnahme nicht statthaft gewesen wäre – der Bußgeld-Bescheid nach den §§ 30, 130 OWiG empfindlich höher ausfallen, da der VW-Konzern sich eben nicht auf die neue Rechsprechung des BGH berufe könnte, wonach sich ein funktionierendes Compliance-System (mindernd) auf die Höhe des-Bußgeldes auswirke (s. dazu näher hier). Denn die sog. „Compliance der Compliance“, also die Aufarbeitung von Compliance-Verstößen wäre ja nicht erfüllt. In diesem Zusammenhang sollte auch beachtet werden, dass entgegen der Behauptung in Juve, wonach „ein in Stein gemeißeltes Anwaltsprivileg in den USA [gelte], das jegliche Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant schützt […]“ (hier), ein solcher Schutz gerade in den hier relevanten, von der SEC angestoßenen Fällen, nicht gilt: Zu Recht weist schon der Kollege Stempfle in einem Artikel für den Deutschen AnwaltSpiegel (Januar 2016, hier) darauf hin, dass es entscheidende Unterschiede zwischen dem sog. „Attorney-Client Privilege“ in den USA (auf das Juve anspielt) und dem deutschen Beschlagnahmeverbot gibt. Die schlichte Übertragung dieses US-Prinzips auf Fragen des deutschen Beschlagnahmerechts springt also schon zu kurz. Darüber hinaus wird aber (zumindest teilweise) ein umfassender Verzicht auf dieses Privileg angenommen, wenn der Beschuldigte im Rahmen der Kooperation mit US-Justizbehörden einen Bericht über die internen Ermittlungen gegenüber der zuständigen Behörde abgibt (s. hierzu instruktiv das Informationsschreiben der Kanzlei Mayer Brown Rowe & Maw (hier, S. 5) und die Website von Skadden (hier).  VW hatte in den USA ein „Statement of Facts“ abgegeben, das Grundlage des Plea Agreements war (s. Rz. 5 des Volkswagen betreffenden BVerfG-Beschlusses). Derartige Berichte dürften auch deutschen Behörden zugänglich gemacht werden. Wenn aus einem solchen Bericht dann in Deutschland nicht aufgeklärte Straftatbestände ersichtlich sind, dürfte sich auch die Frage nach einer Strafvereitelung stellen – einer Kooperation mit den deutschen Vollstreckungsbehörden dürfte ein solches Verhalten zumindest nicht zuträglich sein.

Neben diesen inhaltlichen Argumenten stellt sich für Unternehmen die Frage, welche Kanzleien nach diesen Urteilen überhaupt noch als potentielle „Internal Investigator“ in Betracht kommen. Zumindest bei Unternehmen, die in den USA von Untersuchungsmaßnahmen der SEC betroffen sind, dürfte es allerdings wenig Sinn machen, nun auf deutsche, partner-orientierte Kanzleien zu setzen. Die Akzeptanz einer deutschen Kanzlei, die nicht der US-Jurisdiktion unterliegt, durch die SEC ist nur schwer vorstellbar. Mithin dürften die US-Kanzleien gezwungen sein, zumindest für Deutschland und/oder für die Ermittlungen separate deutsche Entitäten aufzustellen, die sich auf die entsprechenden Grundrechte berufen können. Für sonstige Fälle sollte auch vor dem Hintergrund der DSGVO geprüft werden, ob nicht Ermittler mit Sitz (und Server!) in Deutschland zu bevorzugen sind.

Nicht nur die zu beachtenden organisatorischen Besonderheiten, aber auch die – ganz zu Anfang des Mandates zu entscheidende – Frage des Umfangs der Zusammenarbeit mit den (deutschen und ausländischen) Justizbehörden dürfte für die beauftragten Berater den eingangs benannten „Ritt auf der Rasierklinge“ darstellen. Bleibt zu hoffen, dass der deutsche Gesetzgeber – sollte er tatsächlich ein „Unternehmensstrafrecht“ schaffen – auch die versprochenen „gesetzliche Anreize zur Aufklärungshilfe durch „Internal Investigations“ und zur anschließenden Offenlegung der hieraus gewonnenen Erkenntnisse setzt“ und „gesetzliche Vorgaben für „Internal Investigations“ [macht], insbesondere mit Blick auf beschlagnahmte Unterlagen und Durchsuchungsmöglichkeiten, um Rechtssicherheit für alle Beteiligten zu schaffen.“, wie es der Koalitionvorsieht (s. näher dazu hier)

 

BVerfG, Beschl. v.27.06..2018 – 2 BvR 1405/17 (iS. „Volkswagen AG)

BVerfG, Beschl. v. 27.06.2018 – 2 BvR 1287/17 (iS. „Kanzlei Jones Day“)

BVerfG, Beschl. v. 27.06..2018 – 2 BvR 1562/17 (iS. „Einzelne Anwälte“)

Plea Agreement, Volkswagen AG

 

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