„Be careful with what you choose,
you may get it”
Colin Powell
Die Frist für den Gesetzgeber zur Umsetzung der EU-„Restrukturierungsrichtlinie“ bis zum 17. Juli 2021 Zeit läuft (s. näher zu den Hintergründen der Richtlinie hier). Allerdings wird der ursprünglich für Ende diesen Jahres erwartete entsprechende Gesetzentwurf, der auch die Konsequenzen aus der ESUG-Evaluation (s. dazu hier) berücksichtigen sollte, wohl erst im Frühjahr nächsten Jahres vom BMJV auf den Weg gebracht werden. Derweil waren aber verschiedene Verbände sehr rührig und haben zum Teil konkrete Vorschläge erarbeitet, wie die Umsetzung in deutsches Recht nach ihrer Ansicht erfolgen sollte. Ein Blick über den Tellerrand zeigt , dass z.B. die Niederländer schon wesentlich weiter in der Umsetzung der Richtlinie sind – und ganz andere Schwerpunkte setzen dürften, als die deutschen Positionspapiere erahnen lassen.
Nachfolgend werden der Zeitplan für die Umsetzung, die Eckpunkte der verschiedenen Positionspapiere sowie einige wesentliche Punkte der geplanten Umsetzung der Richtlinie in den Niederlanden aufgezeigt – auch um vielleicht die Diskussion in Deutschland über eine „gelungene“ Umsetzung noch einmal anzuregen.
Der Zeitplan
Nach Aussagen auf der VID-Tagung Anfang November 2019 ist die Umsetzung der Richtlinie und die Implementierung der aus der ESUG-Evaluation abgeleiteten Änderungen der InsO im Rahmen von drei Gesetzgebungs-Paketen geplant:
Paket 1: Entschuldungsverfahren & Privatinsolvenz, Entwurf bis Ende 2019
Paket 2: Unternehmensinsolvenzrecht (Umsetzung Ergebnisse ESUG-Evaluation und Umsetzung Richtlinie inklusive ggf. Überarbeitung Überschuldungsbegriff), Entwurf bis Frühjahr 2020
Paket 3: Berufsrecht, institutioneller Rahmen (Titel IV der Richtlinie), Entwurf bis Sommer 2020
Man kann nur hoffen, dass die Große Koalition noch bis 2021 hält, ansonsten dürfte dieser Zeitplan ziemlich ambitioniert sein.
Die Positionen
Mittlerweile haben mehrere Verbände mit sog. „Positionspapieren“ Stellung zu ihren jeweiligen Vorstellungen zur Umsetzung der Richtlinie bezogen, darunter das Institut der Wirtschaftsprüfer (IDW), der Verband der Insolvenzverwalter Deutschlands (VID) und der Bund Deutscher Unternehmensberater (BDU). Im Folgenden sollen kurz die entsprechenden Positionen dieser Verbände vor dem Hintergrund der jeweiligen Vorgaben der Richtlinie skizziert werden:
Interessant sind schon die Prämissen, unter die der IDW seine Positionsbeschreibung stellt:
„Bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht sollte sich der deutsche Gesetzgeber […] nicht von den Instrumenten und der Denkweise der Insolvenzordnung leiten lassen, sondern ein – soweit rechtlich möglich – hiervon möglichst unabhängiges Prozedere schaffen, welches deutlich früher als das Insolvenzverfahren greift und die bestehenden Sanierungsinstrumente ergänzt. Um das Stigma des Scheiterns zu vermeiden, ist es dabei erforderlich, dass der präventive Restrukturierungsrahmen möglichst still, das heißt unter Ausschluss der Öffentlichkeit verläuft; überdies ist eine Regelung außerhalb der Insolvenzordnung geboten. Nur so kann es gelingen, den Sanierungsstandort Deutschland aufzuwerten und ihn wettbewerbsfähiger zu gestalten.“
Alle Positionspapiere stimmen in dem Punkt der Erforderlichkeit einer eigenständigen Regelung außerhalb der Insolvenzordnung überein. Lediglich Prof. Dr. Madaus verfolgt (s. näher unten bei den Links) in einem – durchaus beachtenswerten – Ansatz das Ziel, das Restrukturierungsverfahren in das BGB und die ZPO zu integrieren.
a) Zugang zum Verfahren
Nach Art. 4 der Richtlinie (RL) iVm. den Erwägungsgründen (EG) 24 und 28 muss der Zugang zum Restrukturierungsverfahren im Falle der „wahrscheinliche Insolvenz“ (engl.: „likelyhood of insolvency) gewährt werden, er sollte aber auch eröffnet werden „[…] bevor ein Schuldner nach nationalem Recht insolvent wird“ und kann bei „nichtfinanziellen Schwierigkeiten“ (z.B. Verlust eines Auftrages von entscheidender Bedeutung) ermöglicht werden.
Die Richtlinie sieht einen allgemeinen Dispens von der Antragspflicht vor, sobald das Restrukturierungsverfahren (zulässig) eingeleitet wurde, vgl. Art. 7 (1); EG 38. Ein derartig weitgehender Dispens wird vom IDW und VID jedoch abgelehnt. Die Positionspapiere betonen allseits das notwendige „Abstandsgebot“, sprich, dass eine Überschneidung mit den deutschen Insolvenzgründen der Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung vermieden werden müsse. Dabei wird zumeist auch die Beibehaltung des Antragsgrundes der Überschuldung nach § 19 InsO befürwortet, allerdings könnte man aus einer Gesamtschau des IDW-Positionspapieres herauslesen, dass zumindest ab Antragstellung nur noch die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO Auswirkungen auf das Verfahren haben sollte (sprich, eine Überleitung in die Insolvenz erforderlich würde). Demgegenüber spricht sich der BDU zur Beibehaltung der Norm des § 19 InsO aus, will aber die daraus folgende Antragspflicht entfallen lassen.
Der IDW schlägt vor, für die nationale Definition der „wahrscheinlichen Insolvenz“ die Ausführungen des BGH im Urteil zur Haftung von Steuerberatern wegen fehlender Warnung vor der Krise des Mandanten aus dem Januar 2017 (s. näher zu dem Urteil hier) zu Grunde zu legen. Demnach wäre eine „wahrscheinliche Insolvenz“ dann gegeben, wenn „In der Vergangenheit keine Gewinne erzielt wurden, kein leichter Rückgriff auf finanzielle Mittel möglich sei und die bilanzielle Überschuldung droht oder bereits eingetreten ist.“
Zur (gerichtlichen) Einleitung des Verfahrens soll der Antrag des Schuldners (Art. 4 (7) RL) erforderlich sein, aber die Mitgliedsstaaten können auch Gläubiger- und Arbeitnehmer-Anträge mit Zustimmung des Schuldners ermöglichen (vgl. Art. 4 (8) RL). Soweit die Papiere hierzu überhaupt Positionen beziehen, soll die Einleitung des Verfahrens in Deutschland allerdings nur durch einen Antrag des Schuldners möglich sein.
Daneben stellt Art. 4 (3) RL iVm. EG 26 die Einführung einer „Bestandsfähigkeitsprüfung“ („viability test“) als potentielle weitere Zugangshürde ins Ermessen der Mitgliedsstaaten. Die meisten Autoren und Positionspapiere (soweit sie sich damit auseinandersetzen) fordern denn auch eine derartige Prüfung, wobei sie in Anlehnung an die sog. „270b-Bescheinigung“ im bisherigen Schutzschirmverfahren erfolgen soll. Dem IDW zufolge soll es allerdings schon genügen, dass „… der Schuldner nachweist, dass keine Zahlungsunfähigkeit vorliegt, er für die Dauer des Verfahrens durchfinanziert ist, ein Grobkonzept der Restrukturierung existiert und die einfache Mehrheit der betroffenen Gläubiger dies unterstützt.“
b) Eigenverwaltung / „Restrukturierungsbeauftragter“
Die Richtlinie spricht sich in Art. 5 iVm. EG 30 für den Grundsatz der Eigenverwaltung durch den Schuldner aus, sieht aber mittlerweile in Art. Art. 5 (3) iVm. EG 31 die (gegenüber den Vorversionen erweiterte) Möglichkeit der Bestellung eines „Restrukturierungsbeauftragten“ zur „Überwachung“ oder „teilweisen Übernahme der Kontrolle über den täglichen Betrieb des Schuldners“ (!) vor, wenn
- ein „allgemeines“ Moratorium verhängt wird,
- ein „klassenübergreifender Cram-Down“ vorgesehen ist oder
- auf Antrag des Schuldners oder einer Gläubigermehrheit.
Die entsprechenden Positionspapiere sehen einheitlich den Regelfall einer Eigenverwaltung unter mehr oder minder tätiger „Mithilfe“ eines Restrukturierungsbeauftragten vor. Ob allerdings der weitgehende Vorschlag des VID, wonach der Restrukturierungsbeauftragte gar mit dem Verkauf des Unternehmens beauftragt werden soll, noch richtlinienkonform ist, mag man durchaus bezweifeln.
c) Moratorium
Die Richtlinie gibt den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit eines (allgemeinen oder beschränkt auf bestimmte Forderungen beschränkten) Moratoriums (Art. 6, 7; EG 32 ff.) für einen Höchstzeitraum von zunächst vier Monaten (Art. 6 (6)), verlängerbar auf höchstens 12 Monate (Art. 6 (8)). IDW und VID sprechen sich für ein Moratorium aus, welches nur die von den geplanten Sanierungsmaßnahmen betroffenen Gläubiger betreffen soll, ein umfassendes Moratorium soll ansonsten einem Insolvenzverfahren vorbehalten bleiben. Dazu passend sieht die Richtlinie vor, dass der Schuldner Verbindlichkeiten „im normalen Geschäftsgang“ erfüllen kann (EG 39).
d) Restrukturierungsplan
Die Sanierung des Schuldners soll nach den Vorgaben der Richtlinie über einen „Restrukturierungsplan“ erfolgen. Dazu sollen die „betroffener Parteien“ nach Art. 9 (4), EG 44, in Klassen eingeteilt werden (wobei für KMU Ausnahmen vorgesehen sind). Der Plan gilt als angenommen, wenn (nach Summen- und ggf. Kopfzahl) eine Mehrheit von nicht mehr als 75% der „betroffenen Parteien“ dem Plan zugestimmt haben.
Bei Ablehnung einzelner Gruppen sieht die Richtlinie die Möglichkeit des „klassenübergreifenden Cram-Downs“ vor, vgl. Art. 11, EG 53. Dann aber ist, wie auch bei der Festlegung einer „Neuen Finanzierung“ oder dem Verlust von mehr als 25% der Arbeitsplätze im Restrukturierungsplan eine amtliche Bestätigung erforderlich, (Art. 10, EG 48). Diese amtliche Bestätigung ist zu gewähren, wenn
- Klasseneinteilung fair (Art. 10 (2) lit (b)
- kein Verstoß gegen „absolute priority rule“ (z.B. bei nachrangigen Forderungen, EG 55, Art. 9 (3))
- Restrukturierungsplan „Kriterium des Gläubigerinteresses“ („best-interest of creditors“-Test) erfüllt (Art. 10 (2) lit (d)
- die neue Finanzierung erforderlich und ohne „unangemessene Beeinträchtigung“ der Gläubigerinteressen möglich ist (Art. 10 (2) lit (e).
Dagegen ist die amtliche Bestätigung des Plans nach den Vorgaben der Richtlinie abzulehnen, wenn „keine vernünftige Aussicht“ besteht, dass der Restrukturierungsplan die Insolvenz des Schuldners verhindert oder Bestandsfähigkeit des Unternehmens gewährleistet (vgl. Art. 10 (3), EG 50).
Während der IDW als Standard für den Restrukturierungsplan erwartungsgemäß den IDW S2 vorschlägt, verweist der VID auf die insoweit einschlägige Rechtsprechung des BGH, insbesondere das Urteil aus dem Mai 2016 (s. dazu näher hier). VID und IDW wollen den Rahmen der Richtlinie zu Zustimmungserfordernissen mit einer 75%igen Kopf- und Summenmehrheit vollständig ausschöpfen.
Den zuständigen Gerichten soll zumindest nach Vorstellungen des IDW ein explizites Vorprüfungsrecht (also bevor der Plan überhaupt an die „betroffenen Parteien“ weitergeleitet wird!) eingeräumt werden. Der IDW will dem Gericht dazu auch ein Prüfungsrecht bezüglich der Sanierungsfähigkeit des Schuldners einräumen.
e) Einbindung der Anteilsinhaber
Nach den Vorgaben der Richtlinie sollen die Anteilsinhaber nicht „grundlos die Annahme von Restrukturierungsplänen“ verhindern können (EG 57, Art. 12); sie können aber unter bestimmten Bedingungen teilweise von der „absolute priority rule“ ausgenommen werden (EG 56). Bei KMU soll zusätzlich die Möglichkeit bestehen, mit Sachleistungen zur Sanierung zu beizutragen, wie etwa Erfahrung, einem guten Ruf oder Geschäftsbeziehungen (EG 59).
Die Verbände vertreten grundsätzlich die Position, dass eine Einbeziehung der Anteilsinhaber – etwa durch eine Forderungsumwandlung in Eigenkapital (sog. „Debt-Equity-Swap„) – nur freiwillig erfolgen solle.
f) Sanierungsfinanzierungen
Die Richtlinie sieht eine explizite Ausnahme von (gutgläubigen) Zwischen- und Neu- Finanzierungen („Fresh Money“) von der Insolvenzanfechtung bei etwaigen Folgeinsolvenzen vor („Super-Senior-Loan“), vgl. Art. 17 f, EG 66 ff.
Wie erwartet, stemmt sich gerade der VID gegen diese Ausnahme von Sanierungsfinanzierungen und sieht die Gefahr der Etablierung von durch die InsO überwundenen „Vorrechten“.
Die Umsetzung der Richtlinie in den Niederlanden
Der Blick über den Tellerrand zur Umsetzung der Richtlinie durch die Niederländer bietet sich schon deswegen an, weil der Gesetzentwurf bereits seit Juli 2019 (!) im parlamentarischen Prozess ist. Mit einem Abschluss wird Anfang 2020 gerechnet. Die Niederländer sind also schon einmal wesentlich schneller, als die Deutschen.
Sie gehen die Richtlinie aber auch offensichtlich mit einer anderen Zielstellung an, denn zum einen wird der Restrukturierungsrahmen eher pragmatisch im im niederländischen Insolvenzrecht verortet. Explizit wird festgestellt, dass der COMI für die Eröffnung eines niederländischen Restrukturierungsverfahrens schon bei “sufficient connection” mit den Niederlanden gegeben sein soll. Zum anderen soll das Initiativrecht nicht nur auf den Schuldner beschränkt, sondern auf Gläubiger und den Betriebsrat des Schuldners ausgedehnt werden. Demgegenüber soll die Zuständigkeit des Insolvenzgerichts beschränkt bleiben.
Der Gesetzentwurf macht insgesamt den Eindruck, als soll das Verfahren mit einem eher straffen Zeitplan ablaufen, so ist etwa die Moratoriumsdauer grundsätzlich auf zwei Monate befristet. Auch wird – zugunsten einer möglichen Geheimhaltung – zwischen öffentlichem und nicht-öffentlichem Verfahren unterschieden. Die Eigenverwaltung soll zu keinem Entzug der Kontrolle des Schuldners über sein Unternehmen führen, vorgesehen ist lediglich die optionales Bestellung eines “observer”. Für die Erstellung des Restrukturierungsplans dürfte im Regelfall ein “plan expert” bestellt werden. „Natürlich“ soll im niederländischen Restrukturierungsverfahren ein Debt-Equity-Swap möglich sein. Last, but not least, soll der Restrukturierungsplan angenommen sein, wenn eine Summenmehrheit von 2/3 der Gläubiger und / oder eine Kapitalmehrheit von 2/3 der Anteilseigner erreicht ist (Art. 378).
Kritische Würdigung
Schon in diesem frühen Stadium ist – so das BMJV den Empfehlungen der Positionspapiere folgt – ein Scheitern des deutschen Restrukturierungsrahmens in dem Sinne zu befürchten, dass die Fallzahlen des „präventiven Restrukturierungsrahmens“ in Deutschland nicht über die des Schutzschirmverfahrens hinauskommen wird. Dies liegt zum Teil an „hausgemachten“ Problemen, wie einer Überkomplexität der geplanten Umsetzung, die durch die stetige Einbindung des Gerichts das Verfahren zu einem „Insolvenzverfahren light“ degradieren dürfte. Dies um so mehr, als aller Voraussicht nach die – nicht für ihre Schuldnerfreundlichkeit bekannten – deutschen Insolvenzgerichte die Zuständigkeit für das Restrukturierungsverfahren zugeschlagen bekommen werden. Damit dürfte dem Verfahren das selbe Schicksal (wenn auch aus anderen Gründen) wie seinerzeit der Vergleichsordnung drohen.
Zum Teil dürfte die sich bereits jetzt abzeichnende Erfolglosigkeit eines deutschen Restrukturierungsverfahrens aber auch in der Verfolgung anderer – eher gläubigerorientierter – Ansätze der Umsetzung in anderen Mitgliedsstaaten begründet liegen. Das sich abzeichnende niederländische Recht zum Restrukturierungsrahmen ist ein Musterbeispiel für ein gläubigerfreundliches System, dass auch die Nutzung durch Schuldner aus anderen Ländern der EU ermöglichen soll. Das niederländische System nimmt damit die ursprüngliche Idee der Richtlinie auf, die eine „gerichtsferne“ Bereinigung der hohen NPL-Bestände in den südlichen Mitgliedsstaaten der EU befördern sollte. Es ist schon jetzt absehbar, dass sich dieses System bei Gläubigern und Organen von Schuldnern einer ähnlich hohen Beliebtheit erfreuen dürfte, wie das scheme of arrangement Verfahren des englischen Rechts.
Es bleibt abzuwarten, wie das BMJV angesichts dieser Ausgangslage vorgehen wird – sprich, wie die Gesetzentwürfe aussehen werden.
(*der Post ist eine schriftliche Zusammenfassung eines Vortrages, den ich am 15. November im Rahmen des von Müller & Rautmann Insolvenzverwalter ausgerichteten „Update Restrukturierung“ halten durfte).
Positionspapiere:
IDW: „IDW Positionspapier „Präventiver Restrukturierungsrahmen“
VID: „Thesenpapier zur Umsetzung der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz “
BDU: „Gesetzgebungsverfahren zum Präventiven Restrukturierungsrahmen – Anregungen zur Diskussion“
Die Deutsche Kreditwirtschaft: „Positionspapier zur Richtlinie (EU 2019/1023)…“
Gravenbrucher Kreis: „Gravenbrucher Thesen“ bereits vom 14.01.2017
Madaus, „Der deutsche Restrukturierungsrahmen – Anregung einer zivilrechtlichen Umsetzung“