…nein, seit dem 1. Januar 2023 womöglich auch ein rechtliches: An diesem Tag trat nämlich das „Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten“ in Kraft. Nachdem in den Pandemiejahren den westlichen Industriegesellschaften die Fragilität der Lieferketten – sei es auf Grund der Produktionsausfälle wegen der Verfolgung der sog. „No-Covid-Strategie“ durch die chinesische Zentralregierung (hier) oder der Blockade des Suez-Kanals durch den Frachter „Ever Given“ (hier) – drastisch vor Augen geführt wurde, droht nun zumindest in Deutschland die nächste Verengung der Lieferketten, diesmal durch juristische Regeln.
Hintergrund, Ziele & Kern
Mit dem „Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten“ (LKSG) vom 16. Juli 2021 setzt die Bundesregierung ihre Sicht der „Leitprinzipien für Wirtschaft und Menschenrechte“ der Vereinten Nationen (hier) im Rahmen des „Nationalen Aktionsplan für Wirtschaft und Menschenrechte“ von 2016 (Nationaler Aktionsplan, hier) in Deutschland um. Demnach sollen durch das Gesetz „in Deutschland ansässige Unternehmen ab einer bestimmten Größe verpflichtet [werden], ihrer Verantwortung in der Lieferkette in Bezug auf die Achtung international anerkannter Menschenrechte durch die Implementierung der Kernelemente der menschenrechtlichen Sorgfaltspflicht besser nachzukommen. Dadurch sollen zum einen die Rechte der von Unternehmensaktivitäten betroffenen Menschen in den Lieferketten gestärkt, zum anderen den legitimen Interessen der Unternehmen an Rechtssicherheit und fairen Wettbewerbsbedingungen Rechnung getragen werden.“ (s. Begründung RegE-LkSG, pfd. S. 1).
Dementsprechend enthält § 2 LKSG einen Katalog von „geschützten Rechtspositionen“, die sich zunächst aus dem in der Anlage zum LkSG aufgelisteten Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte ergeben. Darunter fallen grob der Schutz bestimmter Personengruppen, wie etwa das Verbot der Kinderarbeit oder Diskriminierungsverbote. Das Gesetz beschränkt sich inhaltlich aber nicht nur auf die Sicherstellung der Einhaltung von Menschenrechten, sondern hat auch das Ziel, „umweltbezogene Risiken“ in den Lieferketten der erfassten Unternehmen zu minimieren (vgl. § 2 Abs. 3 LkSG z. B. iVm. § 3 LkSG). Dazu zählen etwa die Verbote des Entzuges von Lebensgrundlagen, der Herbeiführung von Umweltverschmutzungen oder der Verwendung gewisser Chemikalien (insb. Quecksilber) sowie der Verbringung gefährlicher Abfälle.
Nach § 3 Abs. 1 LkSG sind Unternehmen im Kern „dazu verpflichtet, in ihren Lieferketten die in diesem Abschnitt festgelegten menschenrechtlichen und umweltbezogenen Sorgfaltspflichten in angemessener Weise zu beachten mit dem Ziel, menschenrechtlichen oder umweltbezogenen Risiken vorzubeugen oder sie zu minimieren oder die Verletzung menschenrechtsbezogener oder umweltbezogener Pflichten zu beenden.“ In diesem Angemessenheitsvorbehalt sämtlicher Sorgfaltspflichten drückt sich der der sog. „Bemühensmaßstab“ des LkSG aus: „Die Sorgfaltspflichten begründen eine Bemühens- und keine Erfolgspflicht. Unternehmen müssen nicht garantieren, dass in ihren Lieferketten keine Menschenrechte oder umweltbezogene Pflichten verletzt werden. Sie müssen vielmehr nachweisen können, dass sie die in den §§ 4 bis 10 näher beschriebenen Sorgfaltspflichten umgesetzt haben, die vor dem Hintergrund ihres individuellen Kontextes machbar und angemessen sind.“ (s. Begründung RegE-LkSG, pdf. S. 45).
Erfasste Unternehmen & erforderliche Compliance
Direkt erfasst vom Anwendungsbereich sind seit 1. Januar 2023 Unternehmen (ungeachtet ihrer Rechtsform), die zumindest ihren satzungsmäßigen Sitz im Inland haben und in der Regel mehr als 3.000 Mitarbeiter im Inland beschäftigen, vgl. § 1 LkSG mit weiteren Spezifizierungen. Die für die Erfassung im Rahmen des LkSG erforderliche Mitarbeiterzahl wird mit Wirkung zum 1. Januar 2024 auf 1.000 Mitarbeiter abgesenkt. Über die Erfassung sog. „unmittelbarer“ (vgl. § 2 Abs. 7 LkSG) und „mittelbarer“ Zulieferer“ (vgl. § 2 Abs. 8 LkSG) dürfte die Zahl der vom Anwendungsbereich des Gesetzes tatsächlich erfassten Unternehmen allerdings weit größer sein, als die ausdrücklich genannten Mitarbeiterzahlen zunächst vermuten lassen. So ist „unmittelbarer“ Zulieferer, wer direkter Vertragspartner des vom LkSG erfassten Unternehmens ist, soweit dessen Dienstleistung oder Lieferung für die Herstellung der Waren oder Erbringung der Dienstleistung „notwendig“ ist. „Mittelbarer“ Zulieferer ist, wer nicht in einem direkten Vertragsverhältnis mit dem erfassten Unternehmen steht, soweit dessen Dienstleistung oder Lieferung für die Herstellung der Waren oder Erbringung der Dienstleistung aber erneut „notwendig“ ist. „Unmittelbare“ Zulieferer sind nach § 5 LKSG direkt in die Risikoanalyse des erfassten Unternehmens mit einzubeziehen. Nach § 9 LkSG muss das erfasste Unternehmen zudem ein Beschwerdesystem einrichten, das es „Personen“ ermöglichen soll, auf Menschenrechtsverletzungen und Umweltbeeinträchtigungen im Sinne des LKSG bei „mittelbaren“ Zulieferern hinzuweisen. Dementsprechend muss das erfasste Unternehmen auch sein nach § 4 einzurichtendes Risikomanagementsystem anpassen. Erhält das Unternehmen „substantiierte Kenntnis“ von möglichen Menschenrechtsverletzungen und Umweltbeeinträchtigungen bei einem mittelbaren Zulieferer, so hat es den Maßnahmenkatalog nach § 9 Abs. 3 LKSG abzuarbeiten (Risikoanalyse, Präventionsmaßnahmen, Abhilfemaßnahmen) und entsprechend ggf. sogar auf diesen mittelbaren Zulieferer einzuwirken. Für diese „unmittelbaren“ oder „mittelbaren“ Zulieferer existieren keine Größenbeschränkungen.
Die Unternehmensleitung vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasster Unternehmen muss eine Vielzahl von Sorgfaltspflichten beachten (s. für eine Auflistung die Übersicht bei § 3 LkSG). Während die Einrichtung eines Risikomanagements nach § 4 LkSG sowie die Verpflichtung zur Durchführung regelmäßiger Risikoanalysen nach § 5 LkSG noch dem „normalen“ Aufbau eines Compliance–Management-Systems folgen, dürfte die nach § 6 Abs. 2 LkSG erforderliche Abgabe einer „Grundsatzerklärung über die vom Unternehmen verfolgte Menschenrechtsstrategie“ über derartige normale Standards hinausgehen. Zwar findet sich die Festlegung einer betriebsinternen Zuständigkeit, etwa durch Benennung eines Menschenrechtsbeauftragten, nach § 4 LkSG, ähnlich auch im Geldwäschegesetz, vgl. § 7 GWG („Geldwäschebeauftragter“), allerdings wird schon am Verweis zum GWG deutlich, wie umfangreich sich die von den erfassten Unternehmen umzusetzenden Maßnahmen gestalten dürften. Die Verpflichtung, Präventionsmaßnahmen (§ 6 LkSG) und ggf. Abhilfemaßnahmen (§ 7 LkSG) zu ergreifen, ein „angemessenes“ unternehmensinternes Beschwerdemanagement einzurichten (§ 8 LkSG) sowie umfangreiche Dokumentations- und Berichtspflichten zu erfüllen (§ 10 LkSG), „runden“ das Gesetz ab.
Öffentliche Überwachung & Sanktionsmechanismen
Der Gesetzgeber stellt die effektive Durchsetzung des LkSG durch Gewährung erheblicher behördlicher Kompetenzen sicher. Zuständig für die Überwachung der Einhaltung der Vorgaben des LkSG ist das dem BMWK nachgeordnete Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA, vgl. § 19 LKSG, zur Webseite hier). Zu diesem Zweck werden dem BAFA im vierten Abschnitt des LKSG (§§ 12 ff. LKSG) umfangreiche Befugnisse eingeräumt. So wird das BAFA die jährlichen Sorgfaltsberichte der erfassten Unternehmen auswerten, es darf Betriebsstätten betreten, Personal befragen und die Herausgabe von Dokumenten verlangen, Maßnahmen anordnen und Handreichungen zur Auslegungen des Gesetzes veröffentlichen.
Von Menschenrechtsverletzungen oder Umweltbelastungen iSd. § 2 LkSG betroffene Personen können nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 LkSG beim BAFA ein Tätigwerden beantragen. Kommt eine Verletzung einer Sorgfaltspflicht des Unternehmens in Betracht, muss das BAFA nach pflichtgemäßem Interesses gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 2 LkSG tätig werden; bleibt es untätig, können die Betroffenen Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht erheben. Alternativ können die von Menschenrechtsverletzungen oder Umweltbelastungen iSd. § 2 LkSG betroffenen Personen nach § 11 LkSG zur gerichtlichen Geltendmachung ihrer Rechte einer inländischen Gewerkschaft oder Nichtregierungsorganisation die Ermächtigung zur Prozessführung erteilen (Prozessstandschaft). Schließlich schafft das LkSG gemäß § 3 Abs. 3 LkSG keine neue Anspruchsgrundlage für die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche von durch Menschenrechtsverletzungen oder Umweltbelastungen geschädigte Menschen, aber nach Ansicht von zumindest Teilen der Literatur dürfte das LkSG als Pflichtenmaßstab im Rahmen der Anwendung des ausländischen Schadenersatzrechts auch von deutschen Gerichten (soweit sie zuständig sind) zu beachten sein.
(Fahrlässige (!)) Verstöße gegen die Pflichten des LkSG werden nach § 24 LkSG als Ordnungswidrigkeiten eingestuft, die die Verhängung empfindlicher Bußgelder nach sich ziehen können. Je nach der Bedeutung eines Sorgfaltsverstoßes kann das BAFA Bußgelder von Euro 100.000 bis zu Euro 800.000 verhängen. Dieser Bußgeldrahmen gilt auch für Geschäftsleiter und eigenverantwortlich tätige Menschenrechtsbeauftragte persönlich, die ihre Pflichten vernachlässigt haben. Für Kapitalgesellschaften erhöht sich der Höchstbetrag auf Euro 8 Mio. (vgl. § 24 Abs. 2 S. 2). Ist durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden, hängt die Höhe des Bußgeldes nach § 24 Abs. 4 S. 4 Nr. 7 u.a. davon ab, inwiefern sich das Unternehmen um dessen Wiedergutmachung bemüht hat. Anstelle eines Bußgeldes im vorgenannten Rahmen kann bei juristischen Personen oder Personenvereinigungen mit einem durchschnittlichen (weltweiten) Jahresumsatz von mehr als Euro 400 Mio. bei Verstößen gegen die Pflicht zur Einleitung von Abhilfemaßnahmen bzw. zur Umsetzung eines entsprechenden Abhilfekonzepts auch eine Geldbuße bis zu zwei Prozent des durchschnittlichen (weltweiten) Jahresumsatzes verhängt werden.
Daneben soll das BAFA nach § 22 LkSG solche Unternehmen für einen Zeitraum von bis zu drei Jahren von öffentlichen Ausschreibungen bis zur nachgewiesenen Selbstreinigung nach § 125 GWB ausschließen, die rechtskräftig zu einem Bußgeld von mindestens Euro 175.000 verurteilt worden sind.
Kritische Würdigung
Bei der Bewertung des Gesetzes im (volks-)wirtschaftlichen Rahmen muss man dem Gesetzgeber zunächst zu Gute halten, dass die entsprechenden Selbstregulierungsfähigkeiten der Industrie in diesem Bereich tatsächlich wenig effektiv und effizient erscheinen (s. beispielhaft nur hier oder hier). Die Frage ist allerdings selbst vor diesem Hintergrund, ob der Gesetzgeber mit seinem Vorgehen nicht unverhältnismäßig in die marktwirtschaftliche Ordnung eingegriffen hat. „Der Zivilrechtler gerät ins Staunen, und der Kartellrechtler wundert sich„, schreiben nicht ganz zu Unrecht Ekkenga/Erlemann in der ZIP 2022, 49 (hier): „Die freiheitlich-soziale Marktordnung, geprägt durch das Vorstellungsbild autonom wirtschaftender Anbieter und Nachfrager, soll in weiten Teilen drastisch beschnitten, wenn nicht abgeschafft werden. Die Kauf , Werklieferungs- oder Dienstleistungsverträge mit den Leistungsanbietern werden nunmehr flankiert von gesetzlich geprägten Prinzipal-Agent-Beziehungen, in denen die Nachfrager nicht nur Vergütungsleistungen erbringen, sondern im wahrsten Sinne des Wortes übergriffig werden, indem sie sich gegenüber den Anbietern polizeiliche Funktionen einer ökologischen und humanitären Gefahrenabwehr zueignen.“ In ein ähnliches Horn stößt die Wirtschaftswoche, als sie bereits im September 2021 schrieb: „Das Lieferkettengesetz ist doppelt defizitär. Es legt eine originär staatliche Aufgabe in die Hände von Firmen. Und es basiert auf normativen, wissenschaftlich nicht begründbaren Werturteilen, die aus der Perspektive des Utilitarismus und der libertären Eigentumsethik zurückzuweisen sind.“ (hier).
Auch dürfte die ausdrücklich vom Gesetzgeber gewünschte „Rechtssicherheit für deutsche Unternehmen“ (s. Zitat oben) angesichts der der vom Gesetz selber vorgegebenen vagen Maßstäbe gerade für die „Bemühenspflicht“ eher Wunschdenken manifestieren, denn die Erfüllung der Sorgfaltspflichten im Rahmen des Angemessenen ist konkret für das jeweilige Lieferkettenverhältnis zu bestimmen, wobei die Anforderungen an den Angemessenheitsvorbehalt weitgehend unbestimmt bleiben – und damit im Ermessen des BAFA und nachfolgend der Gerichte (s. hierzu bereits die verfassungsrechtlichen Bedenken des Anwaltvereins, hier).
Neben der juristisch-fachlichen Kritik an der Struktur des Gesetzes stellt sich die weitere praktische Frage, ob der Gesetzgeber der deutschen Wirtschaft mit diesem Gesetz nicht entgegen seiner eigenen Intention einen erheblichen Wettbewerbsnachteil aufgebürdet hat. So erklärte etwa ein Geschäftsführer des Strabag-Konzerns unlängst: „Wir beenden das klassische Baugeschäft in Afrika“ (hier), weil die Risiken, die durch einen Verstoß gegen das LkSG auf den Gesamtkonzern zukommen könnten, nach dem Verständnis der Geschäftsleitung des Unternehmens nicht im angemessenen Verhältnis zu den auf dem Kontinent generierten Umsätzen stehen würden. Auch zweifeln Wirtschaftsverbände an der angekündigten Umsetzung des LKSchG durch das BAFA mit „Augenmaß“ (hier).
Schließlich stellt sich die Frage, ob mit Hilfe des LkSG Menschenrechtsverletzungen und Umweltbeeinträchtigungen tatsächlich minimiert werden. Zweifel daran meldete das Handelsblatt (hier) schon im Hinblick auf die Umstände der Bautätigkeit anlässlich der Fußball-WM in Katar an. Derartige Zweifel erscheinen aber auch deswegen angebracht, weil gerade vorwiegend der Wirtschaft genau die Aufgabe wieder „aufs Auge gedrückt“ wird, der man zuvor bescheinigt hat, dass sie bei der Vermeidung und Beseitigung von Mißständen keine gute Figur gemacht hätte.
Weitere Entwicklung
Diese Kritik dürfte jedoch die Bundesregierung nicht zu einem prinzipiellen Umdenken bewegen: Zwar hat sich die Bundesregierung in ihrem damaligen Gesetzentwurf dazu verpflichtet, das LkSG bis zum 30. Juni 2026 zu evaluieren, allerdings lediglich in Bezug auf die Erreichung des Schutzes der Menschenrechte in Lieferketten bzw. inwiefern die gesetzliche Regelung auf nationaler Ebene für deutsche Unternehmen Rechtssicherheit schafft (s. RegE-LkSG, pdf. S. 34). Zudem soll bis zum 30. Juni 2024 – auch im Lichte der Europäischen Rechtsentwicklung (s. sogleich unten) – evaluiert werden, ob der persönliche Anwendungsbereich der Norm durch Absenkung des Schwellenwertes der Unternehmensgrößenklassen angepasst werden sollte. Schon diese Formulierungen lassen nicht erwarten, dass den oben aufgezeigten Bedenken bezüglich der ordnungspolitischen Probleme oder der wirtschaftlichen Auswirkungen der Regelungen auf deutsche Unternehmen bei der Evaluation Rechnung getragen wird, oder dass zumindest der Bereich der vom LkSG erfassten Unternehmen zukünftig doch noch verengt wird.
Dies auch vor dem Hintergrund, dass die Europäische Union derzeit eine eigene Richtlinie ins Rennen schickt: So hat die EU-Kommission im Februar 2022 einen Vorschlag für eine EU-Richtlinie über die Sorgfaltspflicht gegenüber Unternehmen im Bereich der Nachhaltigkeit vorgelegt (nähere Informationen hier), die zum Teil weiter reicht, als die gerade in Kraft getretene deutsche Regelung. So dürfte z.B. die Zahl der von der Richtlinie direkt erfassten Unternehmen schon deswegen noch höher liegen als nach dem LkSG, weil die Zahl der dafür notwendigen Mitarbeiter in sog. „Hochrisikobranchen“ auf lediglich 250 abgesenkt werden soll. Auch sieht der Entwurf vor, erfasste Unternehmen zu verpflichten, einen Plan aufzustellen, der sicherstellt, dass das Geschäftsmodell und die Strategie des Unternehmens im Einklang mit dem Abkommen von Paris zur Begrenzung der Erderwärmung auf 1,5 Grad Celsius steht. Der derzeitige Zeitplan sieht ein In-Kraft-Treten der Richtlinie frühestens in 2023, allerdings mit einer zweijährigen Übergangsfrist vor (s. nähere Erläuterungen hier, hier, hier und hier).
Auswirkungen & Hilfestellungen für mittelständische Unternehmen
Angesichts der Erfassung auch sog. „mittelbarer“ Zulieferer unabhängig von ihrer jeweiligen Größe im LkSG dürfte sich eine Vielzahl von Unternehmen auch des kleineren Mittelstands unversehens im Anwendungsbereich des Gesetzes wiederfinden. Vielleicht haben (S)sie derzeit noch keine Kenntnis davon, im Laufe des Jahres dürfte allerdings zumindest einigen von (I)ihnen von Geschäftspartnern Formulare zu sog. „Konformitätserklärungen“ zugehen. Mit der Unterschrift unter diese Erklärungen soll die „Konformität“ (Compliance!) mit den Zielen und Pflichten des LkSG bestätigt werden. So weit, so schlecht, zumindest dann, wenn diese Unternehmen nicht selbst über ihre nachgeordneten Lieferketten Bescheid wissen. Mithin dürfte sich im Laufe des Jahres ein „Domino-Effekt“ abzeichnen – mit jeweils „durchgereichten“ Konformitätserklärungen. Wie belastbar diese Erklärungen ohne das „Back-up“ einer eigenen zumindest kursorischen Ermittlung der Umstände des jeweiligen Lieferanten / Dienstleisters (s. hier zum „KYC“-Prozess) sein kann, dürften zukünftige Gerichtsentscheidungen zeigen.
Das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) hat bereits im Vorfeld des In-Kraft-Tretens des LkSG weitergehende Informationen im Internet bereitgestellt und mehrere „Handreichungen“ veröffentlicht (hier). Zudem bietet das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) unter „CSR in Deutschland“ (hier) weitere Umsetzungshilfen an (hier). Diese Arbeitshilfen können – wie auch dieser Post – aber nur als erster Einstieg in die vertiefte fachliche Auseinandersetzung mit dieser Thematik dienen. „Mit Blick auf die tatsächliche und rechtliche Komplexität und Unbestimmtheit der Begriffe beim Aufbau der Strukturen [ist] eine externe Begleitung durch rechtliche Sachverständige sinnvoll„, wie eine bekannte Anwaltskanzlei unlängst in einem Vortrag wohl nicht ganz zu Unrecht meinte.
Gesetz über die unternehmerischen Sorgfaltspflichten in Lieferketten, BGBl. I, 2021, S. 2959
RefE-LkSG – pdf hier
RegE-LkSG – pdf hier
EU-Commission, Proposal for a Directive on corporate sustainability due diligence and annex