Mit einem (erst jetzt veröffentlichten) als „Paukenschlag“ zu bezeichnenden Beschluss vom 28. November 2016 hat der Große Senat des Bundesfinanzhofs (BFH) entschieden, dass die im sog. „Sanierungserlass“ des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vorgesehene Steuerbegünstigung von Sanierungsgewinnen gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verstößt.
Was sagt die Entscheidung?
Das Gericht stellt zunächst lapidar fest, dass Buchgewinne, die durch den Forderungsverzicht entstehen, den Gläubiger gegenüber einem Unternehmen in der Krise (oder Insolvenz) erklären (sog. „Sanierungsgewinne“), grundsätzlich versteuert werden müssen. Jedoch wurde bis dato diese – eigentlich schlüssige – Rechtsfolge von Forderungsverzichten durch den vom BMF mit Schreiben vom 27. März 2003 erlassenen sog. „Sanierungserlass“ bei Sanierungen weitestgehend vermieden. Denn sonst hätten in der Praxis Sanierungen letztlich daran scheitern können, dass aus dem Verzicht des einen Gläubigers sofort eine neue Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger „Finanzamt“ entsteht.
Der BFH bescheinigt in seinem Beschluss dem BMF allerding nun, dass es mit dem Erlass des Sanierungserlasses verfassungswidrig gehandelt habe, auch weil der Gesetzgeber mit seiner Entscheidung, den bis 1997 geltenden § 3 Nr. 66 EStG abzuschaffen, eine gestalterische Entscheidung getroffen habe, die auch nur er wieder ändern könne.
Warum ist die Entscheidung ein „Paukenschlag“?
Nunmehr wird bei einem Forderungsverzicht der Gläubiger im Rahmen von Sanierungen schlicht ein Gläubiger (z.B. Bank) gegen einen anderen (Finanzamt) ausgetauscht – was den Forderungsverzicht aus Sicht des Unternehmens obsolet werden lässt. Veranschaulicht man sich, dass bei Unternehmenssanierungen nicht selten „Haircuts“ über 50% der Forderungen akzeptiert werden, dann kann man die Bedeutung dieser Entscheidung gar nicht hoch genug einschätzen. Denn dem (nicht liquiditätswirksamen) Buchgewinn steht ummittelbar eine (liquiditätswirksame) Steuerforderung gegenüber, die sich nach dem Steuersatz des jeweiligen Rechtsträgers richtet. Diese Steuerforderung dürfte zwar im Regelfall nicht so hoch sein, wie der Betrag des Forderungsverzichts (schon weil bei Krisenunternehmen in der Regel Verlusvorträge vorhanden sind, mit denen der Sanierungsgewinn verrechnet werden kann), trifft das Unternehmen aber auch in seiner (auf Grund der Krise zumeist beschränkten) Liquidität. Damit besteht die Gefahr, dass zukünftig zahlreiche Sanierungsversuche an den Steuerforderungen scheitern.
Das gilt auch für Sanierungen im sog. „Insolvenzplanverfahren“: Gläubigerverzichte im Rahmen eines Insolvenzplans führen grundsätzlich ebenfalls zu einem Sanierungsgewinn, der als Masseverbindlichkeit vorab und voll (also nicht wie eine einfache Insolvenzforderung nur mit der sog. „Insolvenzquote“) zu befriedigen ist. Wegen des Entfalls des Sanierungserlasses dürfte damit auch eine Sanierung im Insolvenzverfahren schwieriger werden.
Auch eine Forderungsumwandlung in Eigenkapital (der sog. „Debt-Equity-Swap“) dürfte keine weniger steuerschädliche Alternative zum Forderungsverzicht darstellen: Eine derartige Umwandlung stellt nämlich nur insoweit eine steuerneutrale Einlage dar, als die umzuwandelnde Forderung werthaltig ist; das wird bei Insolvenz des Schuldners nicht, jedenfalls nicht in Höhe des Nennwerts der Forderung, gegeben sein. Soweit die Forderung nicht werthaltig ist, führt ihr Wegfall damit zu einem steuerpflichtigen Gewinn.
Verschärfend schiebt der BFH in seinem Urteil auch der Möglichkeit, im Wege von Einzelfallentscheidungen zu einer Steuerfreiheit des Sanierungsgewinns zu kommen, einen Riegel vor. So schreibt er in Tz. 114, 119 „Soweit der vorlegende Senat sowie Stimmen im Schrifttum Fälle eines durch Forderungsverzicht entstandenen Sanierungsgewinns für im vorgenannten Sinn atypische Einzelfälle halten, weil der Sanierungsgewinn nicht zu einem Liquiditätszufluss oder einem Zuwachs an Leistungsfähigkeit führe, folgt der Große Senat dieser Ansicht nicht.“ / „Dass die Besteuerung des Sanierungsgewinns für das betroffene Unternehmen problematisch ist, weil der durch den Forderungsverzicht gewonnene wirtschaftliche Spielraum wieder eingeengt wird und die steuerliche Belastung das Unternehmen „zur Unzeit“ trifft, führt ebenfalls nicht zu sachlicher Unbilligkeit, denn sachliche Gründe für eine Billigkeitsentscheidung sind unabhängig von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Steuerpflichtigen zu beurteilen. Die Pflicht der Finanzverwaltung, Steueransprüche durchzusetzen, ist nicht schon deshalb sachlich unbillig, weil sie zu einer erheblichen wirtschaftlichen Beeinträchtigung des Steuerschuldners führt.“ (Unterstreichungen durch den Autor).
Ein kleiner Lichtblick verbleibt für die Fälle der sog. „übertragenden Sanierung“, denn zumindest bei einer solchen Konstruktion ist die Entstehung eines Sanierungsgewinns nicht immanent. Fraglich ist jedoch, ob der Übernehmer – zumindest bei einer Übertragung außerhalb der Insolvenz – nicht nach § 75 AO dann „vom Regen in die Traufe“ kommt, weil er für die nicht gezahlten Steuern der übertragenden Gesellschaft haftet – von anderen Risiken ganz zu schweigen.
Selbst ohne die – ebenfalls im Urteil enthaltene – „Klatsche“ gegenüber dem BMF, mit dem Sanierungserlass verfassungswidrig gehandelt zu haben, stellt dieses Urteil in seiner Rigidität damit insgesamt ohne Zweifel einen „Paukenschlag“ dar. Man würde allerdings dem BFH Unrecht tun, ihn jetzt als „Schuldigen“ bei zukünftig scheiternden Sanierungen an den Pranger zu stellen. Vielmehr ist zu betonen, dass der Gesetzgeber dreizehn Jahre Zeit hatte, den erkannten Mißstand zu beheben, denn es gab genug Warnzeichen – so etwa die legendäre Entscheidung des FG München, der schon Ende 2007 entschied, dass der Sanierungserlass verfassungswidrig sei (s. näher dazu hier).
Allerdings kommt die aktuelle Entscheidung des BFH doch etwas „abrupt“, gerade wenn man die seinerzeitige Entscheidung desselben Gerichts aus dem Jahre 2010 betrachtet, in dem es dezidiert nicht über die Gesetzmäßigkeit des Sanierungserlasses entscheiden musste (s. Tz. 30). Gleichwohl kam die Fachwelt zu der übereinstimmenden Sicht, dass der Sanierungserlass damit obergerichtlich „abgesegnet“ sei (s. nur hier). Deswegen wäre es wünschenswert (und machbar?) gewesen, wenn der BFH dem Sanierungserlass noch eine Art „Restlaufzeit“ zugestanden hätte, um angesichts der unten noch näher diskutierten Problemstellungen dem Gesetzgeber Zeit zu geben, eine verfassungs- und EU-Rechts-konforme Lösung zu finden und gleichzeitig laufende Sanierungsprozesse nicht zu gefährden.
Was sollte jetzt passieren?
Auf Grund der äußerst strikten Entscheidung des BFH, die auch individuelle Billigkeitsentscheidungen der Finanzbehörden bei Sanierungen nur in Ausnahmefällen zulassen dürfte, ist der Gesetzgeber gefordert, wenn er einen drastischen Rückgang der Unternehmenssanierungen vermeiden will. Auch wenn das BFH-Urteil eigentlich eine Blaupause für den Gesetzestext (§ 3 Nr. 72 EStG? Die historische Unterziffer Nr. 66 ist leider schon belegt) zu liefern scheint, so müsste das Gesetz doch einige weitere Hindernisse umschiffen:
Fraglich ist schon, ob der Gesetzgeber überhaupt EU-rechtskonform ein gesetzliches Sanierungsprivileg wird festsetzen können: Denn, worauf Prof. Dr. Michael Fischer bei einer Tagung des VID zu Recht hinwies (hier, s. S. 6 f), das hat das Gericht der Europäischen Union (EuG, auch „Gericht der ersten Instanz“ genannt) bereits in seinen Entscheidungen zur sog. „Sanierungsklausel“ des § 8c KStG aus dem Februar 2016 (s. näher hier) Argumente vorgetragen, wonach möglicherweise ein in Gesetzesform gegossener „Sanierungserlass“ am Europarecht scheitern könnte.
Ferner bezog sich der sachliche Anwendungsbereich des Sanierungserlasses nur auf die Einkommen- und Körperschaftsteuer, nicht aber auf die Gewerbesteuer. Dem Einkommen- bzw. Körperschaftsteuerfinanzamt fehlte vor 2015 die Kompetenz, einen Erlass auch für die Gewerbesteuer anzuordnen. Zwar hatte der Gesetzgeber mit der Novellierung von § 184 Abs. 2 S. 1 AO seinerzeit eine Grundlage geschaffen, den Sanierungserlass auch im Rahmen der Gewerbesteuerfestsetzung anzuwenden, durch den Entfall des Sanierungserlasses selber läuft diese Änderung aber erst einmal ins Leere. Somit müsste auch im Hinblick auf die Gewerbesteuer eine neue gesetzliche Grundlage für die Abwendung der Steuerbarkeit des Sanierungsgewinns geschaffen werden.
Mit Blick auf die sich bereits jetzt im Gesetzgebungsprozess „stauenden“ Gesetzgebungsvorhaben mit Bezug zum Insolvenzrecht – man denke nur an die Reform des Insolvenzanfechtungsrechts (s. zum Stand hier) oder des Konzerninsolvenzrechts – dürfte die Verabschiedung einer gesetzlichen Form des „Sanierungserlasses“, die den oben genannten Anforderungen genügt, noch in dieser Legislaturperiode eher illusorisch sein. Geht man von einer ähnlich langen Regierungsbildung, wie nach den letzten Wahlen aus, dann ist mit einer Wieder-Aufnahme der allgemeinen gesetzgeberischen Tätigkeit nicht vor März nächsten Jahres zu rechnen. Ob dann das Thema der Steuerbarkeit des Sanierungsgewinns sehr hoch auf der Agenda einer neuen Regierung stehen wird, bleibt abzuwarten. Angesichts der derzeit geringen Insolvenzzahlen gerade von Unternehmen mag man darin auch nur ein untergeordnetes Problem sehen. Verdunkelt sich aber der Konjunkturhimmel in der Zwischenzeit, dann dürfte das Fehlen dieser wichtigen steuerrechtlichen Regelung zu einer weiteren Minimierung der Sanierungschancen bei einem Großteil der dann (vermehrt) in die Krise fallenden Unternehmen führen (s. vertiefend hierzu auch „Bedingt Sanierungsbereit„). Das wiederum dürfte den volkswirtschaftlichen Schaden einer Wirtschaftskrise zusätzlich erhöhen.
Auch die EU-Kommission sollte eigentlich angesichts ihres eigenen Planes zur Einführung eines „vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens“ nicht allzu glücklich mit dem eingetretenen „Rechsvakuum“ sein: Die nunmehr konkret drohende Besteuerung von Sanierungsgewinnen dürfte dazu führen, dass sich der (ohnehin schon nicht allzu große, s. dazu hier) praktische Anwendungsbereich dieser neu einzuführenden Verfahrensart weiter einengt. Damit dürfte die EU-Kommission nicht umhin kommen, sich auch mit den steuerrechtlichen Fragen der Sanierung zu befassen und ggf. die Folgen der oben genannten Rechtsprechung der Gerichte der Europäischen Union ihrerseits mit (EU-rechtlichen) Legislativakten einzugrenzen.
Was sollten Unternehmen in der Krise beachten?
Angesichts der engen Grenzen, die der Beschluss des BFH auch Einzelentscheidungen setzt, den derzeit (noch) nicht absehbaren Alternativkonstruktionen zum Forderungsverzicht und der zu erwartenden Dauer bis zu einer (europarechtskonformen) gesetzlichen Regelung sollten Unternehmen in der Krise bei Sanierungsplanungen einen steten Blick auf die potentiellen Folgen des Entstehens eines Sanierungsgewinns richten – und ggf. in Zusammenarbeit mit entsprechenden Steuerfachleuten nach Begründungen suchen, warum gerade dieses Krisen-Unternehmen ein „atypischer Fall“ ist, bei dem Besteuerung des Sanierungsgewinns eine „unbillige Härte“ darstellen könnte. Gleichzeitig sollte eine (rechtssichere) übertragende Sanierung als Alternative zum Forderungsverzicht bei der Sanierungsplanung als „Plan B“ mitgedacht werden.
BFH, Beschl. v. 28.11.2016 – GrS 1/15
BGH, Urt. v. 14.7.2010 – X R 34/08
BMF-Schreiben vom 27. März 2003 – „Sanierungserlass“
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